【案情】

　　潘某从事服装生意，因资金周转于2011年5月向余某借钱20万元，借期一年，后因生意亏损，没有偿还余某的借款，2013年3月余某向法院提起诉讼，该案进入了执行阶段。法院在执行中查封了登记在潘某名下的一间店铺。但是潘某儿子潘小某认为该房屋在2010年分家时候潘某将该店铺给了自己，他是房屋的所有人，于是向法院提出了执行异议，要求解除查封。为进一步查明事实，法院组成了合议庭，组织听证会。在听证会上，申请人执行人余某和被执行人潘某都到庭，而提出异议人潘小某却没到庭，委托其父亲也就是本案被执行人潘某作为其委托代理人进行举证、质证等。被执行人潘某也出示了潘小某出具的授权委托书。

　　【分歧】

　　被执行人潘某作为异议人潘小某的父亲，能否担任异议人潘小某的委托代理人参加听证？对此存在两种不同意见：

　　第一种意见认为，潘小某可以委托潘某作为其诉讼代理人。根据我国《民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”而执行程序是民事诉讼的组成部分，同样适用此项规定。潘某与潘小某系父子关系，按法律规定，潘小某可以委托其近亲属为其诉讼代理人。

　　第二种意见认为，潘某作为本案的被执行人，在案件执行中，被执行人和执行异议人是诉讼关系的双方当事人，相互间存在利益对立关系，违反了同一诉讼代理人只能代理一方当事人，不能同时代理双方当事人的规定。因此，潘某不能代理同一案件的执行异议人。其次，我国现行法律并没有规定，执行异议人可以委托被执行人作为其诉讼代理人。因此，受委托的被执行人很可能损害委托方的利益。

　　【评析】

　　笔者同意第一种观点。

　　诉讼代理人是以被代理人的名义，在法律规定或者当事人授权的范围内，为保护被代理人的合法权益而代理实施诉讼行为、参加诉讼的人。民事诉讼中设立代理制度是为了帮助没有诉讼行为能力、或者虽有诉讼行为能力但是在文化知识、法律知识等方面存在不足、或没有时间参加诉讼的当事人更好的进行诉讼，维护他们的合法权益。诉讼代理是诉讼中为了维护被代理人的合法权益，保护诉讼正常进行而设立的一种诉讼制度。诉讼代理人与诉讼没有直接的利害关系，他参加诉讼行使代理权的目的在于协助被代理的当事人实现诉讼权利和履行诉讼义务，维护被代理人的利益，而不是维护自己的利益。

　　执行异议是指人民法院在民事案件执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定并要求人民法院撤销或者改正执行的请求，或案外人对被执行的财产的全部或一部分主张权利并要求人民法院停止并变更执行的请求。执行异议是我国一项重要的民事诉讼制度，现行法律及相关司法解释并没有明确规定被执行人或者执行异议人可以委托代理人进行诉讼，但并没有作出禁止性规定，也没有禁止执行异议人委托被执行人作为其诉讼代理人。根据我国《民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。潘某作为潘小某的父亲可以作为诉讼代理人参与诉讼。

　　第二种意见中认为潘某不能作为诉讼代理人理由是在案件执行中，被执行人和执行异议人是诉讼关系的双方当事人，相互间存在利益对立关系，认为同一诉讼代理人只能代理一方当事人，不能同时代理双方当事人。诉讼代理人代理当事人诉讼目的是为了维护被代理人的合法利益。由于双方当事人在诉讼中处于利害冲突在地位。而笔者认为，本案组成合议庭进行听证，双方当事人应该是潘小某和申请人余某，并且本案中的被执行人潘某和异议人潘小某均认为潘小某已经通过家庭内部的分家协议取得了对房产的所有权，两人间并不存在利害冲突，反而他们有一个共同的利益关系就是阻止法院处置查封的房产，因此，潘某在代理过程中不会损害潘小某的利益。