【案情】

　　2013年5月，王某诉至法院，要求陈某归还欠款10000元及其利息。后经法院主持调解，陈某同意在2013年12月底前一次性归还王某借款本息合计11000元。后因陈某未履行，王某向法院申请强制执行。执行过程中，陈某与王某达成执行和解协议：陈某于2014年3月底前支付王某借款10000元，王某自愿放弃1000元的利息。此后，陈某之父（以下简称陈父）代其子归还了5000元，另5000元由陈父以自己的名义出具欠条，承诺于2005年4月底前还款。后陈父未能归还。2015年5月，王某申请人民法院恢复对原民事调解书的强制执行。

【分歧】

　　执行和解协议后保证人未履行义务可否恢复原执行？

　　第一种观点认为，王某与陈某达成的和解协议没有完全履行，应视为无效，故应恢复对原民事调解书的执行。

　　第二种观点认为，陈父已代为履行义务，虽尚有5000元未履行，但已由陈父立据，从而发生了债务转移，法院应告知当事人，提起新的诉讼。

【评析】

　　笔者赞同第一种观点。理由在于：

　　一、执行过程中当事人有权达成执行和解。《中华人民共和国民事诉讼法》第230条规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。执行和解是双方当事人的权利，甚至在某种情况下，也是当事人自行缓解矛盾的方式。在执行中，申请执行人和被执行人自愿协商可以变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式等内容。本案在执行过程中，陈某与王某自愿达成和解协议，陈某支付王某借款10000元，王某自愿放弃1000元的利息，并不违反国家有关禁止性规定，并经人民法院审查。体现了当事人的意思自治，民事诉讼中的自愿、平等原则的具体运用。

　　二、执行和解协议的法律效力。执行和解是指在执行过程中，申请执行人和被执行人自愿协商，达成协议，并经人民法院审查批准后，结束执行程序的行为。但执行和解协议的内容，已经不完全是生效法律文书所确定的内容，能否履行、如何履行从严格意义上讲是双方当事人自己的事情。就执行和解协议的性质来说，涉及既判力问题，和解协议不具有法律文书的“名义”和具备可执行的生效法律文书的特质--国家强制力，其不具有强制执行依据的效力。只有在当事人已将和解协议全部履行完毕的情况下，法院才能认为双方间的权利义务关系消灭，从而终结案件的执行。当事人一方反悔，不履行或不完全履行该和解协议，则协议不再具有约束力，对方当事人只能在合理的期限内向法院申请恢复原判决的执行，不能依据执行和解协议强制执行。本案中王某不能申请对和解协议的强制执行，人民法院只能恢复对原民事调解书的执行。

　　三、对和解协议的不履行，应恢复原生效法律文书的执行。当事人达成了执行和解协议后，但没有完全按照执行和解协议规定的时间、期限、内容履行，或是根本就不履行。我国民事诉讼法规定，一方当事人不履行或者不完全履行双方自愿达成的和解协议，法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。恢复执行需全部满足以下条件：一方当事人不履行或者不完全履行执行和解协议；对方当事人提出申请；不超过申请执行期限。

　　本案中，执行和解协议最终并未得到全部履行，陈父出具欠条不应视为陈某债务的转移。陈父给付王某5000元，系其代陈某归还；另5000元由陈甲出具欠条给王某，亦是陈某履行执行和解协议的一种方式，其实质是对原和解协议履行期限的变更，仍然属于原债权债务范畴。不能将陈父代其子归还5000元，另5000元以其自己名义向王某出具欠条的行为，视为陈某与王某间的执行和解协议已履行完毕，双方之间的债权债务关系已消灭。因为当该5000元未能归还而王某又申请继续强制执行时，执行和解协议不再生效，陈父与王某之间关于5000元的约定也不再具有约束力，所有的债权债务关系仍应归于陈某与王某之间。